De fyra HFD- domarna 2009-2017 bryter mot centrala delar av artikel 19

Ni har säkert märkt att jag senaste tiden skrivit mycket om hur FN definierar personlig assistans. Efter att ha läst de allmänna kommentarerna ska jag fortsättningsvis alltid jämföra med dem när jag jämför med hur vår rättighetslag tillämpas i praktiken Det finns som bekant fyra domar i Regeringsrätten/HFD 2009-2017 med extremt hård tolkning av FK som raserat assistansreformens intentioner (samt ett flertal till som drabbat andra LSS insatser). Själv anser jag att domarna bryter mot en rad punkter i de allmänna kommentarerna. Dessa skrevs visserligen först 2017 långt efter den första centrala assistansdomen 2009. Det spelar för mig ingen roll, eftersom Funktionsrättskonventionen redan var ratificerad av Sverige 2009. Av utrymmesskäl koncentrerar jag mig här på två domar, den 2009 (grundläggande behov i allmänhet) och 2015 (femte grundläggande behovet).

Domen 2009 målnummer 5321-07

Ingen dom har haft större betydelse för förfallet därför att den la grunden allt, det som skett efter det har byggt vidare på denna dom. I korta drag handlade fallet om en person som jobbade som forskare men drabbades av en stroke som ledde till att berörd person fick stora behov av hjälp och stöd. Hen hade hos hemkommunen (Luleå) ansökt om personlig assistans med drygt 100 timmar/vecka (ungefär 50 % grundläggande) men fått avslag. Ärendet vandrade upp till HFD som gick på kommunens linje. Hen hade inte tillräckligt stora grundläggande behov.

För att förstå bakgrunden måste vi titta på FK-s agerande. De fem grundläggande behoven skrevs in i LSS 1996 men tolkades inledningsvis ganska generöst. 2007 dök dock ett nytt begrepp upp hos FK – ”integritetsnära hjälpbehov”. Vad skulle nu räknas som ett integritetsnära” och därmed grundläggande behov? Det rättsliga läget blev klart i och med HFD domen som ansåg att hens stödbehov inte var av den sort att det inte kan räknas som ”intigritsnära”. När FK sedan gjorde sin minst sagt märkliga tolkning av domen slog statens försäkringsbolag fast att det i princip krävdes kroppskontakt (hud mot hud) mellan assistansanvändaren och assistenten för att hjälpbehovet skulle räknas som integritetsnära. Följden blev bisarra konsekvenser som bland mycket annat att det grundläggande behovet av/på klädning endast omfattade underkläder, inte byxor, kjolar, skor, jackor etcetera.

Domslutet har vidare en mycket snäv syn på vad som är personlig assistans. Ytterligare ett skäl till att kommunen vann var att den strokedrabbade personen hade jobbat som forskare och ville fortsätta göra det just med hjälp av personlig assistans. HFD (då kallat Regeringsrätten) ansåg att just det faktum att hen jobbade som forskare visade att hjälpbehoven inte var av det slag att personlig assistans behövdes. Så här står det i domen (sid 12).

Även den omständigheten att han förmår arbeta som forskare i snitt 30 timmar i veckan talar

mot att hans behov av kvalificerad hjälp i de angivna situationerna skulle vara av

mer än marginell omfattning.

Tittar vi då på hur FN definierar personlig assistans finns som bekant ingenting om grundläggande behov och än mindre ”integritetsnära hjälpbehov”. Vi med stora hjälp/servicebehov har rätt till ett självständigt liv så med stöd av detta anser jag att begreppet integritetsnära hjälpbehov som använts bryter mot FN-s kriterier och det finns goda skäl och argumentera att det gäller begreppet grundläggande behov i sin helhet också. Därmed är domen och FK-s tillämpning som jag ser det oförenlig med den konvention Sverige ratificerat.

När det gäller hur hjälp/servicebehovet ska bedömas står följande (sid 4 allmänna kommentarer)

Personal assistance refers to person-directed/“user”-led human support available to a person with disability and is a tool for independent living Funding for personal assistance must be provided on the basis of personalized criteria and take into account human rights standards for decent employment It is based on an individual needs assessment and upon the individual life circumstances.

Fri översättning: personlig assistans är ett verktyg för personer med funktionsnedsättningar att leva självständiga liv.  Finansieringen och hur mycket hjälp som beviljas måste utgå från mänskliga rättigheter, personliga behov och aktuella livsomständigheter. Domen bryter enligt mig mot detta helt enkelt därför att:

Det finns inget som helst stöd för att tala om ”intigritetsnära hjälpbehov och egentligen inte grundläggande behov överhuvudtaget. Det går aldrig att göra en individuell bedömning av de faktiska behoven om inte hela behovet av hjälp/service och levnadsförhållandet bedöms!

Domen 2015 (målnummer 3527-14)

I det här fallet handlade det om en person beviljats assistans av FK p.g.a. allvarliga andningsproblem som krävde konstant tillsyn, d v s omfattades av det femte grundläggande behovet. HFD gav det allmänna ombudet rätt (en myndighetsperson som kan överklaga beslut från myndigheter, både positiva och negativa). Hur kunde HFD anse att en person med mycket stor andningsproblematik inte behövde PA där hjälp kan vara skillnaden på liv och död?

Svaret är att istället för att se till de faktiska hjälpbehovet snöar juristerna i HFD snabbt in på vad som är integritetsnära hjälpbehov men framförallt följs ett långt resonemang om två saker:

1) Är personens hjälpbehov att betrakta som vård eller assistans?

2) Vem omfattas av det femte grundläggande behovet?

Efter en lång utläggning kommer HFD fram till att hens behov av hjälp är att betrakta som vård och inte assistans. I en dom 2012 (tillämpad av FK först 2016) nekades en person med stora behov av egenvård personlig assistans. När det gäller det femte grundläggande behovet ansåg HFD år 2015 att det inte omfattar personer med fysiska hjälpbehov.

När FK sedan tillämpar det här förintas det femte grundläggande behovet för en stor del av assistansanvändarna, nu är inte ens hjälp andning ett grundläggande behov längre. Det betraktas som vilken sjukvård som helst.

HFD och FK avlägsnar sig nu ännu mer från vad Funktionsrättskonventionen förskriver. Nu räcker det inte ens med att grundläggande behov är ”integritetsnära”, personer med fysiska behov kopplat till det femte behovet får ingen assistans alls. Tyvärr stannar inte brotten mot artikel 19 där. Med hänvisning till att de grundläggande behoven infördes 1996 skriver HFD även följande (sid 5)

Klargörandet innebär att det främst är personer med fysiska funktionshinder och med de mest omfattande behoven som blir berättigade till insatsen personlig assistans. Undantagsvis bör även personer med psykiska funktionshinder kunna vara berättigade till personlig assistans.

Detta är ett mycket grovt övertramp hur FN ser på insatsen personlig assistans. Hos världsorganisationen finns ingen uppdelning alls i rätten till ett självständigt liv. Vilken typ av diagnos vi har (fysisk-psykisk), självbehovets omfattning och art är helt irrelevant – vi har alla rätt till ett självständigt liv med hjälp av personlig assistans.  På flera ställen påpekas också att personer med icke fysiska funktionsnedsättningar genom åren har varit särskilt utsatta och hamnat i olika institutioner. På sidan 6 står följande:

Persons with intellectual disabilities, especially those with complex communication requirements, among others, are often assessed as being unable to live outside institutional settings. Such reasoning is contrary to article 19, which extends the right to live independently and be included in the community to all persons with disabilities, regardless of their level of intellectual capacity, self-functioning or support requirements.

Fri översättning. Personer med intellektuella funktionsnedsättningar, särskilt personer med komplexa behov av hjälp med kommunikation men även andra grupper anses ofta inte vara kapabla att leva utanför institutioner. Sådana resonemang är inte förenliga med artikel 19 som säger att alla personer med funktionsnedsättningar, oavsett intellektuell förmåga, fysiska funktionsförmåga eller andra hjälpbehov har rätt till ett självständigt liv.

Det kan inte bli klarare tycker jag. HFD, FK och därmed svenska staten med många kommuner I släptåg bryter så uppenbart mot den konvention vi ratificerat på ett upprörande sätt. Kom ihåg, enligt FN-s definitioner uppstår en institution eller institutionsliknande miljö när kriterierna för ett självständigt liv inte uppfylls. Om vi, som HFD och FK betraktar det femte grundläggande behovet innebär det att många kommer få tillbringa sina liv på sjukhus eller vårdhem. Möjligheten att leva ett självständigt liv är borta.

I nästa blogginlägg som blir det sista inför årets bloggsemester kommer att handla hur tillämpningen av LSS i allmänhet och personlig assistans i synnerhet konkret antagit former som inte har någonting att göra med FN-s kriterier för ett självständigt liv, d v s de präglas av tankegångar som leder till en återgång som mer liknar institutioner än inkludering i samhället.